Türk Medeni Yargılamasında Bilirkişilik
GİRİŞ
Günümüz toplumunda nüfus hızla artmakta, teknoloji hızla gelişmekte, bireyler arası ilişkiler karmaşıklaşmakta; uyuşmazlıklar artmaktadır. Gelişen toplum içinde uzlaşma kültürünün de yayılması ve benimsenmesi gerekirken insanlar zamanla birbirlerine karşı saygılarını ve hatta tahammüllerini yitirmekte, hemen hemen her konu yargı önüne getirilmekte; bu durum da adliyelerde tevzii bürolarının önünde uzun kuyruklar oluşmasına sebebiyet vermektedir. Dolayısıyla her geçen gün dava çeşitliliği artmakta ve çoğu zaman uyuşmazlıkların çözümlenmesi için hakimlik mesleğinin gerektirdiği bilginin de dışında ve hatta ötesinde teknik, özel bilgi birikimine ihtiyaç duyulmaktadır. İşte bu noktada bazı davalarda zorunlu olarak, birçok davada ise hakimin takdiri ile görüşüne başvurulan özellikle Türk Medeni Yargılamasında kararların verilmesine önemli ölçüde tesiri olan, kimi zaman kararların tek dayanağı bilirkişilik müessesesi karşımıza çıkmaktadır. Dolayısıyla “bilirkişi”nin kim olduğu, neyi ve nasıl bildiği; bildiğinin kimin tarafından tescil edilip kararlara dayanak teşkil ettiği, hangi hallerde bilirkişiye başvurulmasının zorunlu hangi hallerde takdiri olduğu; bu konudaki yasal düzenlemelerin günümüzde uygulanıp uygulanmadığı mercek altına alınmalıdır. Bu çerçevede aşağıda başlıklar altında “Bilirkişilik” müessesesi detaylı bir şekilde incelenecek, bu müessesenin Türk Medeni Yargılaması’ndaki durumu değerlendirilecek ve çözüm önerileri getirilmeye çalışılacaktır.
I. BİLİRKİŞİLİĞİN TANIMI VE NİTELİKLERİ
Belirli bir konudan iyi anlayan ve bir anlaşmazlığı çözümlemek için kendisine başvurulan uzman kişiye “bilirkişi” denir. Bu tanım “bilirkişi” ifadesinin kelime anlamı olup ne 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ne de 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda bilirkişinin tanımı yapılmıştır. 1086 sayılı HUMK’nun 275. maddesinde “Mahkeme çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir” hükmü yer almakta iken; 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nun 266. maddesinde “Mahkeme, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.” hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla daha açık ve teknik bir tanım yapmak gerekirse “bilirkişi”, çözümlenmesi için hukuk dışı özel veya teknik bilgiyi gerektiren uyuşmazlıklarda mahkemelerin oy ve görüşüne başvurduğu kişidir.
Bu tanımdan yola çıkarak herkesin bilirkişi olamayacağı ve belirli niteliklere sahip olması gerektiği açıktır. Öncelikle bilirkişi kendisine başvurulan konuda uzman olmalıdır. Bu uzmanlık, bilirkişinin uyuşmazlık konusu olaya ilişkin görüşünü sunabilecek teknik ve özel bir bilgiye sahip olması anlamındadır. Bu özel ve teknik bilginin bilirkişide var olduğunun da ehliyete ilişkin bir belge ile örneğin o konuda uzman olduğunu gösteren bir diploma ile belgelendirilmesi gerekmektedir.
Öte yandan bilirkişi mahkemede taraf değildir; hakimin karar vermede kendisine başvurduğu dava dışı kişidir. Dolayısıyla bilirkişi görevini yaparken bu duruma uygun hareket etmeli yani tarafsız olmalı ve tarafsızlığına gölge düşürmeden kendisine sunulan uyuşmazlığa ilişkin kanaatini yargılama, iddia ve savunma makamlarına eşit mesafede durarak bildirmelidir. Kuşkusuz ki bu kanaat, bilirkişinin sahip olduğu özel ve teknik bilgiden kaynaklanmalı; objektif olmalı, subjektif bir görüş açıklaması niteliğinde olmamalı yani bilimsel olmalı; akla ve mantığa uygun olmalıdır.
II. BİLİRKİŞİYE BAŞVURULACAK HALLER
Mahkemeler, taraflar arası uyuşmazlıkların çözümü için kurulmuş yargı organları olmakla beraber kuşkusuz bu mahkemelerde görev alan hakimlerin her konuda bilgi sahibi olmasını beklemek hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu sebeple hakimlerin önlerine gelen uyuşmazlık ile ilgili teknik ve özel bilgi gerektiren konularda bilirkişiye başvurması olağandır. Bu çerçevede 6100 sayılı HMK’nun 268. maddesi gereği bilirkişiler, her yıl adli yargı adalet komisyonları tarafından belirlenecek listelerde yer alan kişiler arasından görevlendirilmektedir. Bu listelerin düzenlenmesi, güncellenmesi ve listede yer alan kişilerin liste dışına çıkarılmasına ilişkin esas ve usuller Adalet Bakanlığınca çıkarılacak Yönetmelik ile belirlenmektedir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken her konuda değil teknik ve özel bilgi gerektiren hallerde bilirkişinin görüşüne başvurulmasıdır. Zira uyuşmazlığı çözmek ve ilgili kanun maddesini somut olaya uygulamak görevi mahkemelere aittir. Bilirkişinin yapacağı sadece kendi uzmanlık alanında bir ışık tutmak; karanlık ve bilinmeyen noktaları aydınlığa kavuşturmaktır.
Bu çerçevede mülga HUMK ve HMK’nın ilgili maddelerine baktığımızda yeni Kanunda daha da vurgulanmış olan şu kuralı görüyoruz: Mahkeme hukuk dışında özel ve teknik bilgi gerektiren hallerde bilirkişinin görüşüne başvurur; hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Ancak unutulmamalıdır ki bazı hallerde bilirkişiye başvurulması kanun gereği zorunlu iken diğer hallerde hakimin takdirindedir. Bir başka ifade ile kanuni zorunluluk dışında dava konusu uyuşmazlığın çözümü için teknik veya özel bilgi gerekip gerekmediğini hakim takdir edecektir.
Öncelikle kanuni zorunluluk gereği bilirkişiye başvurulması gereken halleri inceleyelim. Bu halde mahkeme herhangi bir takdir yetkisi kullanmaksızın önüne gelen olayda uyuşmazlığın çözümü için kanunun amir hükmü gereği dosyayı bilirkişiye göndermektedir. Zira bu durumlarda yasa koyucu hakimin genel ve hukuki bilgisinin somut olayı çözmede yeterli olmayacağını baştan kabul etmiştir.
Bilirkişiye başvurulmasının zorunlu olduğu hallere bazı misaller:
• Türk Medeni Kanunu’nun 165. maddesi gereği akıl hastalığına dayanarak açılan boşanma davasında, davalı eşin akıl hastası olup olmadığının resmî sağlık kurulu raporu ile tespit edilmesi gerekmektedir.
• Türk Medeni Kanunu’nun 409. maddesi gereği akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle kısıtlama kararı, ancak resmî sağlık kurulu raporu üzerine verilebilir; bu konuda verilmiş olan kısıtlama kararının kaldırılması da Türk Medeni Kanunu’nun 474. maddesi gereği kısıtlama için bir neden kalmadığını gösteren resmî sağlık kurulu raporuna bağlıdır.
Açıkça görüldüğü üzere yukarıdaki misallerde kişinin akli melekesinin durumunu hakim değil alanında uzman hekimlerden oluşan bir resmi sağlık kurulu değerlendirecek ve bu konudaki kanaatini mahkemeye bir rapor ile sunacaktır. Dolayısıyla bu tip bir davada akıl hastalığının ispatı için tanık dinletilemeyecek veyahut hakimin takdiri geçerli olmayacaktır.
Kanunun bilirkişi incelemesini zorunlu kıldığı haller dışında ise yargılamada bilirkişiye başvurulup başvurulmayacağını hakim takdir edecektir. Bu halde hakim, dava konusunun hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi dışında özel veya teknik bilgi ile çözümlenip çözümlenmeyeceği hususunu değerlendirecektir. Dolayısı ile özel veya teknik bilgi dava konusuna göre değişecek; mahkemenin dava konusu olayın niteliğine göre konusunda uzman bilirkişiyi tayin etmesi gerekecektir. Bu noktada ilk aşama, teknik bilgi ve özel bilginin tanımlanmasıdır. Teknik bilgi, bir sanat, bir bilim, bir meslek dalında kullanılan yöntemlerin tamamı olarak tanımlanabilir. Bu bağlamda örneğin tüketicinin açtığı geçici elektrik aboneliği davasında dava konusu binanın abonelik için fenni gereklere uygun olup olmadığı hususu teknik bilgiyi gerektirdiğinden bu konuda alanında uzman bir inşaat yüksek mühendisinden rapor alınması dava konusunun çözümlenmesi için gerekli olacaktır. Ya da imzaya itiraz eden borçlu aleyhine açılan itirazın iptali davasında imzanın borçluya ait olup olmadığının tespiti için grafoloji uzmanına başvurulması ve teknik bir rapor alınması uyuşmazlığı çözecektir. Zira bu misallerde dava konusu uyuşmazlığın çözümü teknik bilgi gerektirmektedir.
Özel bilgi ise, bir bilim, meslek ya da sanat dalının herkesin yaşam deneyimi ile elde edebileceği sonuçlardan farklı olarak sahip olduğu bilgi olarak tanımlanabilir. Bu noktada önemli olan bu bilginin hakimin genel ve hukuki bilgisi ile elde edilemeyecek bilgi olmasıdır. Aksi halde örneğin suyun hidrojen ve oksijen elementlerinden oluşması gibi bir bilim dalının vardığı sonuç olmakla beraber hakimin genel kültür bilgisi içinde yer alan özel bilgiler için hakimin bilirkişiye başvurmasına gerek yoktur. Buna karşın marka hakkına tecavüzün tespiti ve önlenmesi davasında lisans bedeli oranında tazminat isteyen davacının bu talebinin belirlenmesi için lisans bedelini hesaplayabilecek bir bilirkişiye dosyanın gönderilmesi uygun olacaktır. Bu hesaplama, muhasebe kayıtlarının incelenmesi ile davalının tecavüz ettiği marka ile elde ettiği kar ve zarar durumunun araştırılması, bu incelemeden çıkacak sonuçlara göre ise coğrafi özellikler dikkate alınarak lisans oranı tespit edilerek lisans bedelinin belirlenmesi ile yapılacak olup özel bilgiyi gerektirmektedir. Böyle bir durumda hakimin bilirkişiye gitmemesi ve vardığı kanaate göre karar vermesi hükmü hukuka aykırı hale getirecek ve bir bozma sebebi teşkil edecektir.
III. BİLİRKİŞİ RAPORLARININ BAĞLAYICILIĞI
Bilirkişi müessesesi, gerek 1086 sayılı HUMK’da “Deliller ve İkamesi” gerekse 6100 sayılı HMK’da “İspat ve Deliller” başlıkları altında düzenlenmiş olup; düzenlenme yerinden de açıkça görüldüğü üzere bilirkişi raporu ispat aracı olan delil niteliği taşımaktadır. 6100 sayılı HMK, mülga kanundaki kuralı muhafaza etmiş; 198. maddesinde açıkça hakimin delilleri serbestçe takdir edeceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısı ile bilirkişi raporu diğer deliller gibi bağlayıcı olmaksızın hakim tarafından serbestçe değerlendirilecek ve varılan kanaate göre hüküm tesis edilecektir.
Bu durum Anayasa’nın 9. ve 138/1, 2 maddelerine de uygunluk teşkil etmektedir. Zira Anayasanın 9. maddesinde “Yargı yetkisi Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.”, 138. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında ise “Hakimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci ve kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.” hükümleri yer almaktadır. Yargı yetkisinin kullanımı mahkemelere ait olduğuna ve hakimler görevlerinde bağımsız olduğuna göre bilirkişi raporlarını bağlayıcı kılmak, hakimin bilirkişi raporu doğrultusunda karar vermesi sonucunu doğurur ki; bu da yargı yetkisinin devri anlamına gelir ve bu durum açıkça Anayasaya aykırılık teşkil eder.
Bu temel anayasa kurallarına paralel olarak HMK’nun 279/4. maddesinde bilirkişinin raporunda veya sözlü açıklamalarında hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağı hükme bağlanmış ve böylelikle hakimin hukuku uygulama ve yargılama yetkisine hiç kimsenin ortak olamayacağı kuralı bir kez daha vurgulanmıştır.
Yargıtay ise yerleşmiş içtihadlarında “…hakim kendisini bilirkişi veya bilirkişi kurulu yerine koyamaz. Özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda şahsi bilgisi ile kusur belirleyemez” demek sureti ile dosyada mevcut rapora göre karar vermesi gerektiği görüşünü savunmaktadır. Yine Yüksek Mahkeme bir çok kararında, bilirkişi raporunun hakim için bağlayıcı olmamasını hakimin yeniden rapor alınmak üzere dosyanın yeni bir bilirkişiye gidebilmesi şeklinde yorumlamaktadır.
IV. BİLİRKİŞİLİK MÜESSESESİNİN TÜRKİYE’DEKİ MEVCUT DURUMU
Bilirkişilik müessesesinin Türkiye coğrafyasındaki kökeni 1600’lü yıllara dayanmaktadır. O dönemde adaleti tayin eden kadıların gerektiğinde başvurduğu, konusuna vakıf olan kişilere “Ehli vukuf” denir ve günümüzde bilirkişilerin yaptığı işi dönemin kurallarına göre yaparlardı. Bunca yıllık geçmişi olan bir müessesenin yargı alanında son derece önemli bir yere sahip olduğu ve bu görevi üstlenen kişilerin layıkı ile ve özenle görevlerini ifa etmeleri gerektiği açıktır. Ancak bilirkişilik müessesesinde uygulamada tartışılması gereken birçok nokta bulunmaktadır. Zira günümüzde hemen hemen herkes bilirkişi olabilmekte, hukuki konular da dahil olmak üzere hemen hemen her konuda bilirkişiye gidilmekte, davaların seyrini bilirkişi raporları belirlemekte, bilirkişi raporları bağlayıcıymış gibi harfi harfine raporlara göre karar verilmekte, bilirkişi raporlarında hukuki değerlendirmeler yapılmakta ve yargılama makamı yönlendirilmeye çalışılmaktadır. Öte yandan bilirkişi raporları çoğu zaman özensiz bir şekilde hazırlanmakta, mahkeme tarafından verilen süreye riayet edilmeden aylarca raporlar sunulmamakta ve yargılama sürüncemede bırakılmaktadır. Görüldüğü üzere kanunlar ne kadar mükemmel hazırlanırsa hazırlansın uygulama kanunun ruhunu değiştirebilmektedir. Zira bahsedilen uygulamadaki yanlışlıklar kanunun emrettiği düzenin tam aksidir.
6100 sayılı HMK’da mülga Kanuna göre daha da vurgulanmış bir şekilde hukuki konularda bilirkişiye gidilemeyeceği adeta bir yasak ile emredilmiş olsa da mahkemelerin hukuki konularda bilirkişiye gittiğini görüyoruz. Öte yandan herkesin kolaylıkla bilirkişi olabildiği bir sistemde gelen rapora göre karar verildiği de göz önüne alınırsa birçok kararın hukuka aykırı olarak ve tarafları tatmin etmeden verildiği sonucu çıkacaktır. Mahkemelerin üzerindeki dosya yükünün çokluğu, bu yoğunluk içinde dosyanın incelenmesi için eve dahi götürülmesi, kararların çoğunun kalem teşkilatı tarafından hazırlanıp imzaya sunulması, hakimlerin bu yoğunlukta evde de devam eden mesaileri de göz önüne alındığında kendilerini geliştirecek vakit bulamamaları mı hemen hemen her konuda bilirkişiye gitmeleri sonucunu doğurmaktadır? Uygulamadaki sıkıntıların çözümü için öncelikle hukuk fakültelerinde verilen eğitimin kalitesinin arttırılması gerekmektedir. Zira ülkemizin hukukçularının, hakim-savcı-avukat meslek ayrımına gitmeden önce aynı sıralarda okuduğu unutulmamalıdır. Sonrasında mesleğe başlamış hakim ve savcıların üzerindeki dosya yükünün hafifletilmesi gerekmektedir. Bunun için örneğin çekişmesiz konular, mahkemelerin görev alanından alınabilir. Avukatların da hakimler ve savcılar gibi çok onurlu bir meslek ifa ettiği unutulmamalı, avukatlık mesleğine saygı duyulmalı, hukukçu bilirkişi olarak neden avukatlar atanıyor tartışması yapılacağına birçok avukatın her dosya-tek dosya kuralı ile çalıştıkları, hukuki birçok konuda pratik ve can alıcı çözümler getirdikleri göz ardı edilmemelidir. Avukatlık mesleğinde bir branşlaşma, uzmanlaşma olsa idi kuşkusuz ki alanlarında uzmanlık belgesini kolaylıkla alabilecek birçok meslektaş olacaktı.
Kanaatimce herkesin her şeyi bilmesi düşünülemez. Dolayısı ile böyle bir sistemde hakim de, hukuki konu da dahil olmak üzere bazı hususları bilmeyebilir. Bu noktada “hukuki konuda bilirkişiye gidilmemesi” kuralının doğru ve uygulanabilir olmadığını düşünüyorum. Önemli olan hakimlerin bağımsızlık ve tarafsızlıklarının korunması, hangi konuda bilirkişiye gidilirse gidilsin bu raporu hakimin serbestçe takdir etmesi ve hukuk kurallarını yargılama makamı olarak kendi kanaatini de kullanmak sureti ile uygulamasıdır. Ayrıca bilirkişinin nitelikleri de bu noktada son derece önemlidir. Dolayısıyla Adli Yargı Adalet Komisyonları tarafından hazırlanan listelerde yer alan kişilerin belirlenmesi esnasında azami dikkat ve özen gösterilmesi, uzmanlık alanlarına ilişkin başvurular yapılırken başvurucunun bu nitelikleri taşıyıp taşımadığı titizlikle değerlendirilmelidir. Öte yandan eğer bilirkişinin görevini layıkı ile yapmadığı düşünülüyor ise bu konuda rapora itiraz etmenin de ötesinde koşulları var ise hukuki ve cezai sorumluluğa ilişkin kanuni yollara başvurulmalı, bu suretle bilirkişilerin emsal kararları da dikkate alarak raporları imza ederken bir kez daha düşünmeleri sağlanmalıdır. Nitekim çoğu zaman bilirkişinin hazırlayacağı rapor bir kişinin hak kaybına neden olurken diğer kişinin ise hak elde etmesi sonucunu doğurmaktadır. Böylesine önemli bir konuda görev alan kişinin yakınlık ilişkisi ile örneğin bir kartvizit ile tayin edilmesi, bir de bundan para kazanması kabul edilemez.
V. SONUÇ
Bütün bu hususlar bilirkişiliğin yargılamada son derece önemli bir görevinin olduğunu gözler önüne sermektedir. Bu önemli müessesenin Türkiye’nin diğer bütün sorunlarında olduğu gibi kitlesel olarak çözüme kavuşacağı açıktır. Adalet sisteminin her bir sujesinin; hakiminden savcısına, avukatına, bilirkişisine, katibine, mübaşirine kadar yürüttükleri hizmetin bilincinde olmaları ve adaletin mesleğe başladıkları zaman var olan ideallerinin yıllar içinde yitirilmesi ile ikinci plana atılacak bir konu olmadığını unutmamaları gerekmektedir. Her ne kadar dava dosyaları tozlu olsa da, market arabaları ile taşınsa da bu ve bu gibi manzaraların hiçbirinin adaletin vuku bulmasına dair ideallerini yok etmesine izin vermemelidirler. Çünkü üstlenilen görev her ne olursa olsun vakar ve onuruna uygun şekilde yapılırsa adalet tecelli edecektir.
Avukat Görkem ÜNSAL
1) Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2.4.1986 gün ve 1984/4-847 E, 1986/338 K; 8.11.1995 gün ve 1995/19-601 E, 938 K; 2.4.2003 gün ve 2003/4-185 E, 263 K; 7.3.2007 gün ve 2007/11-94 E, 113 K; 19.3.2008 gün ve 2008/11-262 E, 260 K; 14.5.2008 gün ve 2008/11-392 E, 377 sayılı kararları