Cezai Şart “Cezai Şartın İndirilmesi ve İndirilmesine İlişkin Usuli İşlemler” Konulu Çalışma

TC.

ANKARA ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI

YÜKSEK LİSANS PROGRAMI

CEZAİ ŞART

“CEZAİ ŞARTIN İNDİRİLMESİ VE

İNDİRİLMESİNE İLİŞKİN USULİ İŞLEMLER”

KONULU ÇALIŞMA

ÖĞRETİM ÜYESİ

PROF. DR. ARİF KOCAMAN

Hazırlayan

Görkem ÜNSAL

ANKARA-2013

KISALTMALAR

BK.                            818 sayılı Borçlar Kanunu

bknz.                         Bakınız

C.                              Cilt

E.                              Esas

f.                               Fıkra

HD.                            Hukuk Dairesi

HGK.                          Hukuk Genel Kurulu

HMK                           Hukuk Muhakemeleri Kanunu

İBGK.                         İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu

K.                              Karar

md.                            Madde

Örn.                           Örneğin        

TBK                           6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu

TMK.                          4721 sayılı Türk Medeni Kanunu

s.                               Sayfa

vb.                             Ve benzeri

vd.                             Ve devamı

Yarg.                          Yargıtay

I.Ceza Koşulu[1] Kavramı ve Amacı

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 179-182. maddelerinde “Ceza Koşulu” düzenlenmiştir. Eski Borçlar Kanunumuzda ise (818 sayılı Kanun) 158-161. maddelerinde “Cezai Şart” adı altında düzenleme konusu yapılmıştır. Ceza koşulu Türk Borçlar Kanunumuzun “Borç İlişkilerinde Özel Durumlar” başlıklı dördüncü bölümünde “Üçüncü Ayırım” altında “Bağlanma Parası” ve “Cayma Parası” ile birlikte düzenlenmiştir. Bu durumun sebebi her üç kurumda da borçlunun sözleşme kurulurken alacaklıya miktarı belli olan bir ödemede bulunması veya ödemede bulunmayı taahhüt etmesidir. Ceza koşulunda borçlu alacaklıya belli bir ödemede bulunmayı taahhüt etmekte ancak borçlu bu ödemenin yapılmasını borca aykırı davranması koşuluna bağlamaktadır. Borç ilişkisinde alacaklının amacı borcun bu ilişkiye uygun olarak yerine getirilmesini sağlamaktır. Bu amaçla sözleşmeden doğan borçlarda alacaklı borçludan çeşitli güvenceler vermesini isteyebilir. Borçlar Hukukunda sözleşmeden doğan borçlarda bu güvencelerden birisi de ceza koşuludur. Açıkça görüldüğü üzere ceza koşulunun amacı borçluyu borca uygun davranmaya sevketmektir.[2] Örneğin inşaatı oniki ay içinde teslim edeceğini taahhüt eden yüklenici sözleşmede teslimde gecikeceği her geçen gün için yüzbin TL ceza ödeyeceğini kabul etmişse inşaatı zamanında bitirmeye gayret gösterecek aksi halde kendisi için ağır bir mali yük olan cezayı ödemek zorunda kalacaktır. 

Ceza koşulu borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi üstlendiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edimdir. [3] Ceza koşulu zararı tazmin amacı değil, sözleşmeden doğan borcun ifasını sağlama amacı güder. Ceza koşulunda borçlu genellikle yüksek miktarlarda tayin edilen cezayı ödememek için borca uygun davranmaya gayret gösterir. Ceza koşulu alacaklı yönünden zarar koşulunun ispatını gerektirmeksizin talep edilebilmesi sonucunu doğurur. Bu edim, genellikle alacaklıya bir miktar paranın ödenmesi şeklinde ortaya çıkar.[4] Ancak ceza koşulu denilince akla sadece bir miktar paranın ödenmesi gelmemelidir. Para dışındaki mamelekî edimler de ceza koşulunun konusu olabilir.[5] Öyle ki, ekonomik bir değer ifade etmek kaydıyla, bir ‘yapmama’ ediminin bile ceza koşulu olarak tayinine engel yoktur. Örneğin; borç ihlâl edildiği takdirde bir kurulda belli doğrultuda oy kullanılmayacağı, ceza koşulu olarak kararlaştırılabilir.[6] Ancak manevi değerlerin ceza koşulu olarak kararlaştırılması söz konusu olamaz. Zira manevi değerlerin cebri icra yoluyla takibi mümkün değildir. [7]

Ceza koşulu asıl borcu doğuran sözleşme ile birlikte veya sonradan kararlaştırılabilir. Sonradan kararlaştırıldığı takdirde asıl borca ilişkin şekle uyulmalıdır. [8] Ceza koşulu tutarının önceden belirlenmesi zorunlu değildir; öngörülmüş kıstaslar çerçevesinde belirlenebilir olması yeterlidir.

Ceza koşulu kural olarak bütün sözleşmeler için gündeme gelebilir. Ancak bazı sözleşmeler nitelikleri gereği bazı sözleşmelerde ise zayıfı koruma düşüncesi ile ceza koşulu ile ilgili sınırlandırmalar veya yasaklamalar getirilmiştir. Bu durumlara bazı örnekler vermek gerekirse:

-     Türk Borçlar Kanunu’nun 420. maddesi gereğince hizmet sözleşmelerinde sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir.

-     Türk Borçlar Kanunu’nun 346. maddesi gereğince konut ve çatılı işyeri kiralarında kira bedeli ve yan giderler dışında kiracıya ilave yükümlülük, ceza koşulu getirilemez. Bu tür anlaşmalar geçersizdir.

-     Türk Medeni Kanunu’nun 119/2. maddesi gereğince nişanlanmanın evlenme ile sonuçlanmaması halinde kararlaştırılan ceza koşulu geçersizdir.

-     Türk Borçlar Kanunu’nun 271/3. maddesi gereğince taksitle satımlarda alıcının temerrüdü halinde ceza koşulu satış bedelinin yüzde onunu geçemez.

-     Yargıtay’a göre Türk Borçlar Kanunu’nun 512/c.1 maddesi gereğince “vekalet veren ve vekil her zaman sözleşmeyi tek taraflı olarak sona erdirebilir.” hükmü emredici nitelikte olduğundan buna bağlı ceza koşulu da geçersizdir. [9]  

II.Hukuki Niteliği 

Ceza koşulunun kendisi başlı başına bir borcun konusu değildir.[10] Ceza koşulunda daima ifası gereken bir borcun varlığını şart koşar. Ortada ifası gereken bir borç bulunmalıdır ki bunun yerine getirilmemesi halinde talep edilebilecek bir ceza koşulu bulunsun. Ceza koşulu, hukukî niteliği itibariyle asıl borca bağlıdır. Bir başka ifadeyle, ceza koşulu fer’i bir nitelik taşır. Asıl borç yoksa ceza koşulu da yoktur. Asıl borç herhangi bir sebeple geçerli olmazsa, ceza koşulu da geçerli olmaz. Aynı şekilde, asıl borcun herhangi bir sebeple sona ermesi de, ceza koşulunu kendiliğinden sona erdirir. 

III.Ceza Koşulunun Bağlı Olduğu Şekil 

Ceza koşulu ya asıl sözleşmenin yapıldığı sırada onun bir parçası olarak onun içinde yer alır ya da sonradan bağımsız bir sözleşme ile kararlaştırılır. Asıl sözleşme içinde kararlaştırılan ceza koşulu, sözleşmenin bir parçası olduğu için buna sözleşmesel kayıt da denilmektedir. Kanun ceza koşulunun tabi olduğu şekil hakkında herhangi bir hüküm içermemekle birlikte, asıl borcun tabi olduğu şeklin burada da geçerli olması gerekir. Örneğin taşınmaz satışını kuvvetlendirmek için öngörülen ceza koşulu da satış sözleşmesinin tabi olduğu resmi şekilde yapılmalıdır. Taşınmaz satış vaadi de resmi şekle bağlı olduğundan böyle bir borcu sağlama amacı güden ceza koşulunun da resmi şekilde yapılması gerekir. Buna karşılık asıl borç için kanundan veya sözleşmeden kaynaklanan herhangi bir şekil öngörülmemişse, ceza koşulu da şekle bağlı olmayacaktır[11].

IV.Ceza Koşulunun Türleri 

A.Seçimlik Ceza Koşulu 

TBK md. 179/1.f. seçimlik ceza koşulu düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi de sözleşmeden anlaşılmadıkça, alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. Alacaklı, seçimlik bir hakka sahiptir. Bu bağlamda, seçimlik ceza koşulu söz konusu ise, alacaklı hem borcun ifasını hem de cezanın ödenmesini talep edemez.[12]

B.İfaya Eklenen Ceza Koşulu

TBK md. 179/2.f. ifaya eklenen ceza koşulu düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre ifaya eklenen ceza koşulunda, alacaklıya, borç belirlenen zamanda veya yerde ifa edilmediği takdirde hem borcun ifasını, hem de bu yüzden maruz kaldığı zararlarının tazminini isteyebilme yetkisi tanınmıştır. Ancak alacaklı, borçlu edimini zamanında ifa etmemesine rağmen ceza koşulu talep etmeyeceğini beyan etmişse ya da borçlunun geç ifasını ceza koşulu alacağını saklı tutmadan kabul etmiş ise, artık ceza koşulu talep edemez.[13]

C.İfa Yerine Ceza Koşulu

TBK md. 179/3.f. dönme cezası düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre dönme cezası esasen bir ceza koşulu değildir.[14] Ceza koşulunun amacı borçlunun borcuna uygun hareket etmesini temin iken; dönme cezasında borçlu, borcu ifa yerine bizzat ceza koşulu ödemek suretiyle borçtan kurtulma olanağına sahiptir. Bir başka ifadeyle, burada borçlu borcuna aykırı davranmamakta, borcu ifa etmek yerine ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeden dönebilmektedir. Bir bakıma, ceza koşulu ifanın yerini almaktadır. Dönme cezasında, seçimlik ve ifaya eklenen ceza koşulundan farklı olarak, borçlunun borca aykırı davranması koşulu aranmamaktadır. Borçlu, borca aykırı davranışı bulunmadığı hâlde, ceza koşulu ödeyerek sözleşmeden dönme olanağına kavuşmaktadır. Diğer yandan, seçimlik ceza koşulunda seçim hakkı alacaklıya tanındığı hâlde, ifa yerine ceza koşulunda seçim hakkı borçluya aittir.[15]

V.Ceza Koşulunun Miktarı, İndirilmesi ve İndirilmesine İlişkin Usuli İşlemler

A.Ceza Koşulunun İndirilmesinin Amacı

Ahde vefa ilkesinin sonucu olarak taraflar serbest iradeleriyle meydana getirdikleri sözleşmelere aynen uymakla yükümlüdürler.[16]
Bu sözleşmelerin taraflardan yalnız birinin isteğiyle değiştirilmesi veya ortadan kaldırılması mümkün değildir. Ancak gerek sözleşmenin yapıldığı sırada gerekse sonradan ortaya çıkan bir takım şartların sözleşmeler üzerindeki etkisi nedeni ile söz konusu ilkeye bir takım sınırlamalar getirilmesini zorunlu kılmıştır. Özellikle modern hukuklarda hakime sözleşmeye müdahale etme yetkisi tanınarak taraflar arasında başlangıçta mevcut bulunan menfaat dengesinin korunması amaçlanmıştır. Kanunen hakime tanınmış olan bu yetki onun normal görevleri dışında olup istisnai niteliktedir. Bu tip istisnai durumlarda hakim sözleşmeye müdahale ederek onu ya değiştirir ya da tamamen ortadan kaldırır.

Bu çerçevede örneğin simsarlık sözleşmesinde simsar için kararlaştırılan ücret aşırı derecede yüksek ise hakim bunun miktarını indirebilir. Bu durum 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 525. maddesinde düzenlenmiştir (818 sayılı Eski Borçlar Kanunu madde 409).Bunun gibi hakim aşırı gördüğü ceza koşulunu da indirebilir. 

Ceza koşulunun miktarı bazen ahlak sınırlarını aşacak nitelikte olmamakla beraber tarafların menfaat durumlarıyla karşılaştırıldığında abartılı ve bundan dolayı adalet duygularını incitecek derede aşırı olabilir. Alacaklının hiçbir zararı olmasa bile ceza koşulunun yine de ödenmesi gerektiğine göre ceza koşulunun zarara oranla bir miktar yüksek olması onun geçersiz olması sonucunu doğurmayacağı gibi salt bu durum bir indirim nedeni değildir.[17] Fakat ceza koşulunun miktarının orantısız olması gereksiz malvarlığı değişimine yol açması ve buna benzer nedenlerle hakkaniyete aykırı görülebilir. Bununla beraber kararlaştırılan ceza koşulunun aşırı olması istisnai hallerde ahlaka aykırılık oluşturduğundan ekonomik yönden zayıf olan tarafın zararına ve onun sömürülmesine yol açabilir. Bu nedenle 818 sayılı Eski Borçlar Kanunu’nda olduğu gibi 6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu’nda da hakime ekonomik yönden zayıf olanın sömürülmesini engellemek ve taraflar arasında malvarlıksal olarak adil bir denge sağlamak amacı ile aşırı gördüğü ceza koşulunu indirme mükellefiyeti yüklenmiştir. Zira bu gibi hallerde kararlaştırılan ceza koşulunun miktarı, borçlunun borca uygun olarak ifada bulunması amacına hizmet etmekten çıkıp ekonomik bir yıkım aracı haline gelebilir. Bu nedenle Türk Borçlar Kanunu’nun 182. maddesinin 3. fıkrasında “Hakim aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir” hükmünü getirmiştir. Bu maddeden de açıkça anlaşıldığı üzere koşulların varlığı halinde ceza koşulunun indirilmesi hakim için bir zorunluluktur. [18] 

B.Ceza Koşulunun İndirilmesinin Hukuksal Niteliği ve Dayanağı

Ceza koşulunun indirilmesinin hukukî niteliği konusunda çeşitli görüşler bulunmaktadır.

Bu görüşlerden ilkine göre ceza koşulunun indirilmesi mutlak butlan yaptırımıyla açıklanabilir.[19] Bu görüşe göre, aşırı olan ceza koşulu ahlâka aykırı sayılmasa bile, kanunun emredici hükümlerine aykırı olduğu için bâtıldır. Ancak bu görüşün isabetli olmadığını savunmak gerekir. Aşırı olan ceza koşulunun indirilmesinin amacı aşırı kısmı makul seviyeye çekmek olup, bu amacı butlan yaptırımı yerine daha hafif bir yaptırımla da gerçekleştirmek mümkündür. Böylelikle, “sözleşmeyi ayakta tutma” ilkesine de mümkün olduğunca uygun davranılmış olur. Bu itibarla, örneğin iptal yaptırımı yerine, ondan çok daha ağır sonuçlar doğuran butlan yaptırımının savunulmasında haklı bir neden yoktur.

Diğer bir görüşe göre ise, ceza koşulunun indirilmesi iptal yaptırımı ile açıklanabilir. Bu görüşe göre, taraflarca kararlaştırılan ceza koşulu miktarının ‘aşırı’ kısmının iptali mümkündür. Ceza koşulu başlangıçta geçerli iken, borçlunun iptal hakkını kullanmasıyla birlikte, geçmişe etkili olarak geçerliliğini kaybeder. Ceza koşulunun aşırılığını ileri süren borçlu, aşırı derecede yüksek olması sebebiyle iptalini istediği miktarı talebinde göstermek zorundadır.[20]

Ceza koşulunun indirilmesinin hukukî niteliği konusundaki görüşlerden bir diğeri de sebepsiz zenginleşme görüşüdür. İndirimi talep eden borçlu, söz konusu zenginleşmenin tespitini ve sebepsiz zenginleşmeye yol açan miktarın iadesini talep etmektedir.[21] Ne var ki, ceza koşulunun aşırı kısmının indirilmesinde bir hukukî sebebin eksikliği veya sakatlığı değil de, bilâkis bir borç konusunun aşırılığı söz konusudur.[22]

Bu konuda ileri sürülen diğer bir görüş ise, ortalama yaptırım görüşüdür. Bu görüşe göre, butlan ya da iptal yaptırımlarından bir tanesini tercih etmek, kanunun bağdaştırmak zorunda kaldığı menfaatlerden birini diğerine feda etmektir. Buradaki yaptırım, bu ikisi arasında ortalama bir yaptırımdır. Bu görüş taraftarları[23], iddialarını ispat amacıyla, indirim isteme hakkının sadece borçluya verildiğini ancak hâkimin de bunu re’sen dikkate alabileceğini; ceza koşulunun tamamının indirimle ortadan kaldırılamayacağını, ödemeden sonra hâkimin re’sen indirim yoluna gidemeyeceğini ve indirim isteme hakkının zamanaşımına uğramayacağını savunmaktadırlar. Haklı olduğu noktalar olmasına karşılık, bu görüşün de isabetli olduğunu ifade etmek pek mümkün değildir. Çünkü indirmede butlan yaptırımının ayırt edici özellikleri mevcut değildir. İndirim isteme hakkının zamanaşımına tâbi olmaması da butlan yaptırımı ile olan ilişkisinden değil, yenilik doğuran bir hak olmasındandır.[24] Nitekim yenilik doğuran haklar, alacak haklarından farklı olarak, kural olarak zamanaşımı süresine değil, hak düşürücü süreye tâbidir.

Cezaî şartın indirilmesinin hukukî niteliğine ilişkin son bir görüş ise, ceza koşulunu indirme hakkını yargısal yenilik doğuran hak olarak nitelendirmektedir. Bu görüşe göre, hâkim sözleşmeye yenilik doğuran bir tarzda müdahale etmekte ve onu belli bir noktada değiştirmektedir. Ceza koşulunun indiriminin hukukî niteliğini en iyi açıklayan görüşün bu olduğunu kabul etmek gerekir.[25] Bu çerçevede Kanunun açıkça veya zımnen hakime sözleşmeden doğan bir edimi indirme yetkisi tanıdığı halleri “yargısal indirim hakkı” olarak nitelendirmek gelenek haline gelmiştir. [26] Yukarıda “yargısal indirim hakkı” na 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 525. maddesinde düzenlenmiş simsarlık sözleşmesinde hakimin simsar için kararlaştırılan ücreti aşırı derecede yüksek bulması halinde indirim yapabileceği örnek olarak verilmişti. “Yargısal İndirim Hakkı”nda Kanunun hakime tanıdığı imkan dahilinde esas itibari ile borç münasebetinin hukuki yapısında bir değişim olmamakla birlikte aşırı görülen miktar belli bir düzeye düşürülmektedir. Bu indirimin kaynağı yasadır.

Tunçomağ’a göre hakime tanınan ve kanundan kaynaklanan bu iktidar ve kudret ancak hak sahibinin bu yolda bir indirim iradesini açıklaması halinde mümkündür; kısacası indirimi yapma hakime, bunu isteme ise hak sahibine tanınmıştır görüşünü ileri sürmektedir.[27] Aynı şekilde Kocaağa da hakimin indirim yetkisini kullanabilmesini hak sahibinin bu yönde irade açıklamasında bulunmasına bağlamıştır. Kocaağa, hakimin kendiliğinden harekete geçerek ceza koşulunda indirim yapamayacağını düşünmektedir[28]. Ancak bu görüşlerin kabulü mümkün değildir. Kılıçoğlu ise, ceza koşulunun indiriminin hakimin takdirine bırakılmadığını, koşulları mevcut ise hakim tarafından buna karar verme zorunluluğu olduğunu ve ayrıca ceza koşulunun aşırı olup olmadığının ve aşırı ise indirilmesi için borçlunun talepte bulunmasının gerekmediğini belirtmektedir. Bu görüş kanunun amacına da uygun düşmektedir. Zira Türk Borçlar Kanunu’nun 182/3. maddesinin ifadesi de bu yöndedir. Aksi bir kabul ifade özgürlüğünün ve hak arama hürriyetinin yerleşmediği bir ülkede Kanun hükmünün amacına ulaşamaması sonucunu doğuracaktır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 182. maddesinde: “Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler. Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez. Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkânsız hâle gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez. Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.” denilmektedir.

Açıkça görüldüğü üzere taraflar aynı sözleşme serbestisi ilkesinde olduğu gibi ve onun bir uzantısı ya da örneği şeklinde ceza koşulunun miktarını da serbestçe tayin edebilmektedirler. Ancak hakim ceza koşulunda kuşkusuz borçlu tarafından talep edilmese bile ceza miktarını kendiliğinden indirebilecektir.

Bütün bu açıklamalarımız ışığında ceza koşulunun indirilmesinin hukuksal dayanağı, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 182/3. maddesinde yer almaktadır. Bu hükümde belirtilen ceza koşulunun indirilmesi, hakime yüklenmiş bir mükellefiyettir. Dolayısı ile ceza koşulunun indirilmesi niteliği itibari ile hakime tanınmış geniş bir takdir yetkisi olarak değil koşulların varlığı halinde yerine getirilmesi gereken bir mükellefiyet olarak algılanmalıdır.

C.Ceza Koşulunun İndirilmesinin Şartları 

1.Geçerli ve Gerçek Bir Ceza Koşulunun Bulunması

Ceza Koşulunun indirilmesinden bahsedebilmek için öncelikle bir ceza koşulunun varlığı gerekmektedir. Ceza koşulunun varlığı ve geçerliliği indirim için ön şarttır. Zira ceza koşulu bizzat veya asıl borcun geçersiz olmasından dolayı geçersiz ise onun indirimi de gündeme gelemez. Geçersiz bir ceza koşulu ifa edilmişse ilke olarak sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri istenebilir. Ceza koşulunun indirilebilmesi için konusunun mutlaka para borcu olması gerekli değildir. Paradan başka bir edim olan ceza koşulunun da hakim tarafından indirilmesi mümkündür. Aksinin kabul edilmesi halinde tarafların para dışında örneğin kıymetli evrak veya mücevher gibi bir ceza koşulu öngörmesi halinde hakimin bu ceza koşulunun indirilmesine yönelik hakkını ortadan kaldırmak anlamına gelir ki bu hakkaniyete uygun bir sonuç doğurmaz. 

Seçimlik ve ifaya eklenen ceza koşulundan farklı olarak aşırı olduğu gerekçesi ile dönme cezasının indirilemeyeceği kabul edilmektedir. [29] Bu görüşe göre bir neden olmaksızın sözleşmeden dönen borçlu dönme nedeniyle cezasını ödemeyi bizzat kendisi istemiş ve bu yükümlülük altına kendisi girmiştir; borçlu dönme bildiriminde bulunmayıp bunu ödeme borcu altına girmeyebilirdi.[30] Kocaağa, bu konuda doktrin ve uygulamadaki aksi görüşleri benimsememektedir. 

2.Ceza Koşulunun Muaccel Olması

Ceza koşulunun muaccel olması için asıl borcun muaccel olması buna rağmen asıl borcun borçlu tarafından ifa edilmemesi, eksik ifa edilmesi veya gereği gibi ifa edilmemesi gerekmektedir. Ceza koşulunun muaccel olması için alacaklının bir zararının doğmuş olmasına gerek yoktur. Zira 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 180. maddesinin birinci fıkrasında belirtildiği gibi alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile kararlaştırılan cezanın ifası gerekir. Ceza koşulu muacceliyet kazanmadan ne borçlu indirim isteyebilir ne de borçlu talep etse bile hakim indirime karar verebilir. Çünkü muaccel olmadan ceza koşulu bağımsız bir alacak vasfı kazanmaz ve onun bağımsız olmayan bu durumu bir indirim yapılmasına engeldir. Hatta bu durumda ceza koşulunun aşırı olup olmadığına dair bir tespit davası dahi açılamayacaktır. [31] 

3.Ceza Koşulunun İfa Edilmemiş Olması

Ceza koşulu kural olarak muaccel olduktan sonra ifa edilmekle birlikte muaccel olmadan da ifa edilmesi mümkündür. Dolayısı ile borçlu ceza koşulu muaccel olmadan da muaccel olunca da ödeyebilir. Ancak burada üzerinde durulması gereken konu borçlu kendi rızası ile ceza koşulunu muaccel olduktan sonra veya muaccel olmadan önce ödedi ise daha sonra bunun indirilmesini talep edebilecek midir? Alman Medeni Kanunu’nda ödenmiş ceza koşulunun indiriminin istenemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Ancak Türk / İsviçre Borçlar Kanunu ile Fransız Medeni Kanunu’nda bu konuda herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Dolayısı ile Alman Hukukunda tartışmalı olmayan bu konu Türk/İsviçre Hukukunda tartışmalıdır.

Bir görüşe göre ödendikten sonra da aşırı ceza koşulunun indirilmesi talep edilebilir. Buna karşın hakim görüşe göre ise ödenmiş bir ceza koşulunun fahiş olduğu iddiası ile indirilmesi talep edilemez. Zira borçlu söz konusu ceza koşulunu ödemekle aslında onun aşırı olmadığını gösterdiği gibi bunun indirilmesi talep hakkından da vazgeçmektedir. Aksinin kabulü alacaklı zamanaşımı süresince borçlunun ödemiş olduğu ceza koşulunun indirilmesi için talepte bulunup bulunmayacağı belirsizliğinde kalacaktır. İş hayatı bu kadar uzun olan bir belirsizliği kabule elverişli değildir.

Öte yandan acaba borçlu ceza koşulunun tamamını değil fakat bir kısmını ödedi ise ceza koşulunun indirilmesini talep edebilecek midir? Bu durumda eğer ceza koşulunun tamamı aşırı derecede yüksek ise indirim gündeme gelebilecektir. Bu durumda borçlu sadece ödemediği kısım için kısmen veya tamamen ödemekten kurtulur. Buna karşılık aşırılığı gidermek için ödenmiş olan kısımda indirim yapılması gerekse bile bu durum artık mümkün olmayacaktır.

Borçlunun indirim talebinin reddi için ceza koşulunun ödenmiş olması gerekir. Yalnız bir borç senedi veya rehin verilmiş olması indirim talebinin reddi için yeterli değildir. İndirim talep hakkını saklı tutarak ceza koşulunu ödeyen borçlu daha sonra indirilmesini isteyebilir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bu konuda vermiş oldu bir kararında [32] zorunlu hizmet dolayısı ile borçlu olunan burs ve ceza koşulu borcunun İdareye ödenmeden önce geri alma hakkının saklı tutulması halinde borçlunun ceza koşulunu ödedikten sonra aşırı olduğunu ileri sürerek indirim isteyebileceğini hakimin de yargısal indirim hakkını kullanabileceğini belirtmiştir. 

4.Ceza Koşulunun Aşırı (Fahiş) Olması

Ceza koşulunun indirilmesinde en önemli unsur onun aşırı derece yüksek olmasıdır. Bu konuda aşırılığın ölçütü nedir ya da aşırılıktan ne anlamak gerekmektedir soruları gündeme gelecektir. Kanunda bu konuda bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda “kural içi boşluk” yani hakim tarafından istenerek ve bilinçli olarak bırakılan boşluk olduğu ve ceza koşulunun aşırı olup olmadığını tespit konusunda hakime takdir yetkisi verildiği kabul edilmektedir. [33] Hakim adalet ve hakkaniyet esaslarına uyarak ceza koşulunun aşırı olup olmadığına karar vermelidir. Kanun koyucu hakime ceza koşulunun aşırı olup olmadığını tespit konusunda genel veya özel bir takım ölçütler öngörmüş değildir. Zira her somut olaya göre menfaatlerin dengesi ve göz önünde tutulma derecesi farklılık arz edecektir. Türk Hukukunda aşırı ceza koşulunu tespit etmede hakimin takdir yetkisi vardır ve hakim bu yetkiye dayanarak serbestçe karar verir.

Yukarıda da değinildiği gibi ceza koşulu her zaman para olarak kararlaştırılmayabilir. Bu durumda hakim aşırılığı tespit ederken söz konusu ceza koşulunun parasal değerini tespit edecek ve bu duruma göre aşırı olup olmadığına ve koşulları varsa indirilmesine karar verecektir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 12.04.2000 tarihli ve 2000/13-749 E., 2000/758 K. sayılı kararında “Cezai Şartın aşırı olup olmadığını belirlemede başvurulması gereken kıstaslar her olayda kendine özeldir ve önemlidir. Cezai şartın taraflar arasındaki ilişkiye uygun düşmeyecek ölçüde yüksek tutulması ve açıkça hakkaniyet ve nesafete aykırı bulunması durumunda aşırılığın varlığı kabul edilmelidir.” denilmek sureti ile ceza koşulu konusunda mahkeme kararlarının birbirine emsal olamayacağını, her somut olayın kendi içinde değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamanın yanı sıra aşırılığın varlığı konusunda hakkaniyete ve taraflar arasındaki ilişkiye bakmanın gerekli ve zorunlu olduğunu belirtmiştir.

Ceza koşulunun indirilmesi konusunda kanunun hakime yüklemiş olduğu yükümlülük tarafların kendi aralarındaki ilişkiyi serbestçe tespit edebilecekleri konusundaki genel kuralın bir istisnasıdır. Bu çerçevede hakimin bu yükümlülük karşısında bile sözleşme serbestisi, irade özgürlüğü ilkelerinin dışına kolayca çıkabileceği kabul edilmemelidir. Nitekim bu konuda verilen bir İsviçre Federal Mahkemesi kararında belirtildiği gibi hakim ceza koşulunun miktarını açıkça hakkaniyete aykırı bulmadığı sürece indirim yoluna gitmemeli, tarafların iradelerine riayet etmelidir.

Federal Mahkeme bir başka kararında İhtilaf halinde ceza koşulunun aşırı olup olmadığı konusunda karar verecek olan hakim önce taraflar arasındaki sözleşmenin uygulanacağını düşünmelidir. Zorunluluk olmadıkça hakim bu sözleşmeye müdahale etmek için kanunun kendisine verdiği olağanüstü yetkiyi kullanmamalıdır. Federal Mahkeme birçok kararında bu durumu vurgulamış ve ceza koşulunun indirilebilmesi için ceza koşulu ile onun korumak istediği menfaat arasında öyle açık bir oransızlık olmalı ki borçlu sözleşmenin yapıldığı sırada ceza koşulunu bilmediği zira bilse idi kesinlikle sözleşmeyi yapmayacağına kesin gözüyle bakılacağı söylenebilmelidir.

Kanun, aşırı olan ceza koşulunun indirilmesi konusunda hakimin hangi ölçütlere göre hareket edeceğini belirlememiştir. Zira ceza koşulunun aşırı olup olmadığı her somut olayın özelliklerine göre değerlendirilecektir. Ancak hakimin somut olayda dikkate alacağı bir kısım ölçütler yargı kararları ile tespit edilebilir. Ancak bu ölçütler hiçbir şekilde mutlak değildir; her somut olaya göre aşırılığın belirlenmesi subjektif bir değerlendirmenin sonucunda olacaktır. Bu ölçütler şu şekilde sıralanabilir: 

-      Alacaklının menfaatleri

Hakim ceza koşulunu değerlendirirken öncelikle alacaklının menfaatlarini gözetmelidir. Zira indirim sonunda kalacak miktar alacaklının haklarını adalete aykırı bir şekilde ihlal etmemelidir. İndirim yapılırken her iki tarafın menfaatleri de göz önünde tutulmakla beraber ceza koşulu ile teminat altına alınan borcun alacaklıya sağlayacağı menfaat ön planda tutulmalıdır. Bu menfaat gözetilirken sadece maddi yani malvarlıksal değerler değil manevi, ahlaki unsurların da göz önünde tutulması gerekmektedir.[34] Örneğin rekabet yasağını ihlal eden borçlu, alacaklıya zarar vermişse indirim talebi reddedilmelidir. Alacaklının uğradığı zarar büyükse borçlunun küçük bir işletme ile rekabet yasağını ihlal etmesi bile durumu değiştirmeyecektir. Ancak alacaklı söz konusu zararlarını ispat etmekle yükümlü değildir. Zira ceza koşulunun en önemli özelliklerinden biri de alacaklıyı zarara ilişkin ispat yükünden kurtarmasıdır. Bu noktada önemle vurgulanması gereken bir diğer nokta alacaklının zararı az ise ceza koşulunun da buna oranla indirilmesi gündeme gelmeyecektir. Bilindiği gibi ceza koşulu zarar olmasa bile talep edilebilmektedir. Zarar ceza koşulunun indirilmesinde diğer bir takım kriterlerle birlikte indirimi haklı hale getiriyor ise hakim indirime gidecektir. Ancak burada sadece fiili zararlar değil aynı zamanda muhtemel zararlarda dikkate alınacak ve ceza koşulu ile alacaklının fiili ve muhtemel zararları arasındaki denge diğer kriterlerle birlikte değerlendirmeye tabi tutulacaktır.   

-      Borçlunun ihlalinin ağırlığı

Ceza koşulunun aşırılığının tespitinde dikkate alınan diğer bir kriter ise borçlunun taahhüdüne ne ölçüde uygun davrandığı ve özellikle borcun ihlalinin ağırlık derecesidir. Borcun ihlali ağır ise ceza koşulu aşırı kabul edilmez ve indirilmez. Örneğin bir kişi rekabet etmeme taahhüdünde bulunmuş ancak aynı yerde bir işletme açarak bu taahhüdünü ihlal etmiş ise bu ihlal ağır ihlal sayılmalı ve indirim talebi reddedilmelidir. Ancak borçlunun ihlali alacaklının korunan menfaati karşısında pek hafif ise indirim gündeme gelebilir. Örneğin rekabet yasağı bir kimseye yardım yaparken ihlal edildi ise ihlal ağır sayılmamalı ve indirim yapılmalıdır.   İsviçre Federal Mahkemesi ve Yargıtay kısmi ifayı ceza koşulunun indirilmesini haklı gösteren nedenler arasında saymaktadır.

-      Kusurun ağırlığı

Hakkaniyetin söz konusu olduğu her yerde borçlunun kusurlu olup olmadığının büyük önemi vardır. Bu itibarla ceza koşulunun aşırılığının tespitinde de indirilmemesinde de kusurun nitelik ve oranının rol oynaması doğaldır. Borçlu kusursuzluğunu ispat ederse ceza koşulunun muacceliyetine engel olması ve bu suretle ceza koşulunu ödemekten kurtulması mümkündür. Ancak borçlu kusurlu ise bu halde borçlunun kusurunun hafif veya ağır olması her somut olaya göre değerlendirme konusu yapılarak ceza koşulunun miktarının aşırı olup olmadığı tespit edilecektir. Bu sonuca göre de ceza koşulunun indirilmesi sorunu çözülecektir. Borçlunun kusurunun hafif olmasının yanı sıra alacaklının ortak kusuru da indirim nedeni olabilir. Borçlunun kusuru ağır ise ya indirim tamamen reddedilecek ya da çok az indirim yapılacaktır.

-      Tarafların ekonomik durumları

Aşırılığın tespitinde tarafların ekonomik durumları ve özellikle borçlunun ödeme gücünün de dikkate alınması gerekir. Ceza koşulunun yerine getirilmesi borçlunun yıkımına neden olmamalıdır. Öte yandan ekonomik açıdan eşit konumda olmayanlar ile eşit konumda olanlar arasında yapılan sözleşmeler kuşkusuz ki farklı değerlendirilecektir. Bu bağlamda iki müteahhid arasında akdedilen bir sözleşme ile işveren ve işçi arasında akdedilen sözleşmenin değerlendirmesi kuşkusuz ki farklı olacaktır. Ayrıca aşırılığın tespitinde borçlunun borcun ihlalinden elde ettiği menfaat de göz önünde bulundurulacaktır. Bu anlamda borçlunun borcun ihlali ile elde ettiği menfaat yüksek ise diğer sebepler ile birlikte indirimin reddine veya az olmasına neden olabilecek iken borcun ihlali ile borçlunun elde ettiği menfaatin az olması ceza koşulunun daha fazla indirilmesine neden olabilir.      

       Yargıtay yerleşik içtihadlarında da yukarıda belirtilen kriterleri görmekteyiz. Örn. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 26.12.2001 tarihli ve 2001/9-1175 E., 2001/1166 K. sayılı kararında “Ticari olmayan işlemlerde bu kuraldan dolayı borçlu ileri sürmese bile, hakim cezai şarttan indirim yapılıp yapılmayacağını doğrudan görevinden ötürü saptamalıdır. Ne var ki, hakime aktin bir şartını değiştirme yetkisini veren bu hak, hakime istisnai olarak tanınmış bir hak olduğu için hakim, bu hakkını ölçülü olarak kullanmalı, tarafların ekonomik durumu, borçlunun ödeme yeterliliği ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması dolayısıyla sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi, borca aykırı davranışın ağırlığı, sözleşmeden beklenen yararın elde edilememesi ve akte aykırı davranılması yüzünden doğan zararın tutarı, işçinin çalıştığı ve çalışmadığı süreler cezai şartın tazmin ve ceza fonksiyonlarının dengeli olarak korunması gereği prensiplerini göz önünde bulundurmalı kullandığı takdir hakkını Yargıtay’ın denetimine olanak vermeye elverişli objektif esaslara dayandırmalıdır.” denilmektedir.

       Öte yandan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu[35], kiralananın satılması hali için kiralayan aleyhine kararlaştırılan ceza koşulu sebebi ile kiracı tarafından ceza koşulunun ifası için açılan dava ile ilgili olarak indirimin nasıl yapılacağı hususunda yukarıda değinilen kriterleri belirttikten sonra “…davacının kira sözleşmesinin başlangıcından itibaren kiralananda yaptığı ticaretten sağladığı gelir sağlıklı bir biçimde yeniden seçilecek uzman bilirkişilere tespit ettirilmeli, taşınmaz satılmış olması dolayısıyle gelirinde azalma olup olmadığı belirlenmeli, sözleşmeden doğan yararları ve iktisadi dengesi üzerinde durulmalıdır. Davalının da sözleşmedeki yararı ve iktisadi durumu, ipotekli alacak vadesinin gelmiş bulunmasından dolayı değerini bulundurmak için taşınmazı satmak zorunda kaldığına dair savunması incelenip ispat ettirilerek buna göre kusur derecesi değerlendirilmelidir. Böylece davacının taşınmazın satılmaması halindeki yararı ile ödenmesi gereken cezai şart miktarı arasındaki makul ve adil ölçü bulunmalı, borçlu için cezai şart miktarının onu çekindirecek, tazyik edecek bir vasıta olmasının yanında, iktisaden sarsılmasını mucip olacak bir dereceyi bulmaması da düşünülerek hak ve nisfete-hakseverliğe (MK m. 4) uygun düşecek tarzda indirim yapılmalıdır.” denilmek sureti ile her iki taraf dengesinin nasıl kurulacağı konusunda yargılama makamlarına yön gösterici somut öneriler sunmuştur.   

D.Ceza Koşulunun İndirilmesinin İstisnası

Aşırı olduğu iddiası ile ceza koşulunun indirilmesine ilişkin TBK md. 182/f.3’deki hükmün bir istisnasını TTK md. 22’de görmekteyiz. Bu maddeye göre tacir sıfatını haiz borçlu Türk Borçlar Kanunu’nun 121 inci maddesinin 2.fıkrasıyla 182. maddenin 3. fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hallerde aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret ve sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez. [36] Bu husus Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu kararında da açıkça belirtilmiştir. Yargıtay’ın söz konusu içtihadı birleştirme kararında ticari sözleşmede belirtilen ceza koşulunun fahiş olması halinde ceza miktarında indirim yapılamayacağı, hakimin fahiş ceza koşulunu indirmesinin ticari olmayan işlerde söz konusu olacağı vurgulanmıştır.[37] TTK md. 22 hükmünün uygulanabilmesi için ceza koşulunun ticari bir borç hakkında kararlaştırılmış olması yetmez. Borçlu tacir sıfatını taşımalıdır. Tacir olmayan kişilerin ticari nitelikteki işlemlerden doğan borçları için kararlaştırılmış sözleşme cezaları da TBK md. 182/f.3 uyarınca indirilebilir. [38]

Yasa koyucu ceza koşulunun borçlusunun tacir olduğu hallerde ceza koşulunun indirilmesinin talep edilememesini, borçlunun niteliğine bağlamıştır. Tacirler yasa gereği özenli, basiretli bir iş adamı gibi hareketle yükümlüdürler. Tacirler bir sözleşme akdederken borca aykırı davranışının ne gibi sonuçlar doğuracağını iyi hesap etmek zorundadırlar. Bu araştırmayı yapmasına rağmen sözleşme akdeden tacir artık ceza koşulunun indirilmesini talep edemeyecektir.  Bununla beraber tacir yapmış olduğu sözleşmede söz konusu sözleşmenin ticari işletmesi ile ilgili olmadığını belirtmiş veya durumdan bu husus anlaşılıyor ise ceza koşulunda indirim yapılabilecektir.  [39]

Öte yandan tacirin ticari işletmesi ile ilgili olan sözleşme ve bu sözleşmede öngörülen ceza koşulu, miktar itibari ile tacirin ekonomik mahvına neden olacak derecede yüksek ise tacir ticari kişilik hakkına, adalet ve hakkaniyete aykırı bulunduğu gerekçesiyle ceza koşulunun tamamen kaldırılmasını veya makul düzeye indirilmesini isteyebilir. [40]  Nitekim Yargıtay’ın yerleşik içtihadları da bu yöndedir. Yargıtay’a göre “ Borçlu tacir de olsa, ceza koşulu, borçlunun ekonomik açıdan yıkılmasına sebep olacak derecede ağır ve yüksek bir düzeyde kararlaştırılmışsa, ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen  iptal edilebilir.” [41] Örneğin kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yer alan inşaatın süresinde bitirilmemesi ve bu nedenle sözleşmenin feshi halinde yüklenicinin hiçbir hak talep etmeksizin inşaatı olduğu haliyle arsa sahibine devredeceğine ilişkin ceza koşulu inşaatın sözleşmenin feshedildiği tarihteki seviyesin göre yüklenicinin ekonomik yıkımına neden olacak nitelikteyse tamamen veya kısmen geçersiz sayılabilir, indirilebilir. [42] Ceza koşulunun miktarının aşırı olması aşırı yararlanma oluşturmaz ve TBK md. 28 hükmüne göre bir iptal hakkı vermez. [43] 

E.Borçlunun Talepte Bulunması

Alman Medeni Kanunu’nda aşırı ceza koşulunun hakim tarafından indirilebilmesi için borçlunun talepte bulunması gerektiği hükme bağlanmış olmasına karşılık Türk/İsviçre Borçlar Kanunu bu konuda herhangi bir hükme yer vermemiştir. Bu yüzden görülmekte olan bir davada hakimin dosya içeriğinden ceza koşulunun aşırı olduğunu görmesi halinde borçlunun bir talebine gerek kalmadan re’sen indirim yoluna gidip gidemeyeceği tartışmalıdır. Kanun metninin ifadesi karşısında hakim görüş ceza koşulunun hakim tarafından re’sen indirileceği doğrultusundadır. Bu çerçevede borçlu tarafından ileri sürülmese bile hakimin aşırı bulduğu ceza koşulunu indirmesi gündeme gelecektir. Hakime mükellefiyet yükleyen hükmün ifade tarzı bu hükmün kamu düzenine ilişkin olduğu kanaatini uyandırmaktadır. Nitekim Yargıtay da hakimin ceza koşulunu re’sen indirmesi gerektiği görüşünü benimsemektedir. Yargıtay’a göre aşırı ceza koşulunun indirilmesi için talepte bulunulmasına gerek yoktur; hakim durumu re’sen araştırmak, gerekiyorsa indirim yapmakla yükümlüdür.[44] Zira TBK md. 182/f.3 hükmü kamu düzeni ile ilgili bir hükümdür. İsviçre Federal Mahkemesi’nin yerleşik içtihadı da bu yöndedir.  [45] Ancak bu konuda aksi görüşler de bulunmaktadır.

Ceza Koşulunun indirilmesi talebi dava, karşılık dava veya def’i şeklinde kullanılabilir. Ceza koşulunun indirilmesi talebi her hangi bir zamanaşımı süresine tabi değildir. Her zaman ileri sürülebilir. Zira ceza koşulunun indirilmesini talep hakkı yenilik doğuran bir haktır.[46]  Ancak ceza koşulunu ödemiş olan borçlu artık indirim talebinde bulunamaz. Bununla beraber eğer borçlu ceza koşulunu ifa ederken indirim hakkını saklı tuttu ise indirim talebinde bulunabilir. Borçlunun hiç beyanda bulunmaması halinde de ceza koşulunun aşırılığını gören hakimin görevinden ötürü şartları varsa kendiliğinden indirime karar vermesi gerekir.

Alacaklının açmış olduğu edimin yerine getirilmesi davasında ceza koşulunun aşırılığı ileri sürülmüş ise bu hak bir dava yolu ile değil, bir def’i şeklinde ileri sürülmüş olacaktır. Buna karşın alacaklının açmış olduğu davada, borçlu ceza koşulunun indirilmesini dava yolu ile talep etmiş ise burada karşı davanın bulunduğunu kabul etmek ve karşı davanın koşullarının olup olmadığına bakmak gerekecektir. 

F.Ceza Koşulunun İndirilmesine İlişkin Usul İşlemleri

Aşırı ceza koşulunu indirme yetkisi ve görevi mahkemelere aittir. Kanun indirim davası için ayrı mahkeme tayin etmediği için yetkili ve görevli mahkeme genel hükümlere göre belirlenecektir.[47] Buna göre borçlu bağımsız bir indirim davası açacak ise bu davayı genel yetkili mahkeme olan alacaklının yerleşim yeri mahkemesinde açmalıdır. Eğer borçlu indirim davasını alacaklının açmış olduğu ifa davasına karşı bir karşılık dava olarak açacaksa bunu cevap süresi içinde asıl davanın açıldığı mahkemede açmak zorundadır. Ancak yukarıda da belirttiğimiz üzere borçlunun müstakil bir indirim davası veya karşı davası veya bu konuda bir talebi olmasa bile hakim aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirebilecektir.

Öte yandan bilindiği üzere bir hak üzerinde uyuşmazlığa düşmüş olan iki tarafın anlaşarak bu uyuşmazlığın çözümlenmesini özel kişilere bırakmalarına ve uyuşmazlığın bu özel kişilerce incelenip karar bağlanmasına tahkim; uyuşmazlığın çözümlenmesi kendilerine bırakılmış olan bu özel kişilere de hakem adı verilmektedir. Kanunda bu konuda açık bir hüküm bulunmamasına rağmen ceza koşulunun indirilmesi konusunda hakeme gidilebileceğini kabul etmek gerekir. Nitekim HMK madde 407 vd. maddelerinde tahkim konusu düzenleme yapılmış; 408. maddesinde ise “Taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir.” hükmü yer almaktadır. Ceza koşulu tarafların serbest iradeleri ile kararlaştırabilecekleri bir husus olduğuna göre sözleşmede ceza koşulu ve indirilmesi konularında hakeme gidilebileceğinin kararlaştırılması halinde uyuşmazlık halinde hakem yoluna başvurulabilecektir.[48] 

İndirim hakkı yukarıda da belirtildiği gibi bir dava veya def’i yolu ile kullanılabilir. Borçlu dava yolunu seçecek ise bu konuda ya indirim davası açacak ya da alacaklının açmış olduğu ifa davasında cevap süresi içinde karşılık dava ikame edecektir. Doktrinde aksi görüşler olmakla beraber indirim talebi bir def’i olarak da ileri sürülebilir. Bu durumun kabul edilmemesi yani borçlunun indirimi mutlaka bir dava ile ileri sürebilmesi gerekir ise o takdirde bu konudaki harçları yatırması, dava dilekçesi hazırlaması gibi yükümlülükler borçluya getirilmiş olacaktır. Bu ise borçlu talep etmese bile hakimin indirim yapabileceği kuralı ile çelişik bir durum yaratacaktır. Dolayısı ile devam eden bir davada borçlunun indirim talebini def’i olarak ileri sürmesi mümkündür. Öte yandan TBK 182. md/ f.3 hükmü, emredici hukuk kurallarından olduğu için, ceza koşulunun indirilmesini talep hakkından önceden vazgeçilemeyeceğini ifade etmek gerekir. Buna karşılık, bu haktan sonradan vazgeçilmesine yasal bir engel de yoktur.

Ceza koşulunun indirilmesini talep eden borçlunun talebinde indirilmesini talep ettiği miktarı göstermesi zorunlu olup olmadığı da doktrinde tartışmalıdır. Zira borçlunun indirim talebini dava veya karşılık dava yolu ile yapması gerektiğini kabul eden yazarlara göre indirilmesi gereken miktarın borçlu tarafından gösterilmesi zorunludur. Ancak borçlunun def’i yolu ile de indirim isteyebileceğini kabul edenlere göre indirim miktarının borçlu tarafından gösterilmesine gerek yoktur. Kanaatimizce TBK md. 182/f. 3 hükmü çok açıktır. Hakimin indirim konusunda bir mükellefiyeti bulunduğuna göre aşırı gördüğü miktarı, yasanın emredici hükmü gereği indirecektir. Bu hususta borçlunun bir miktar belirtmiş olması kuşkusuz ki hakimi bağlamayacaktır.  Ancak indirim iradesi olan borçlunun bu iradesine yönelik talebini mahkemeye yöneltmesi, bu talebi haklı gösterecek delilleri sunması onun menfaatine olacaktır.

Ceza koşulunun konusu para olabileceği gibi para dışında bir edim de olabilir. Ceza koşulunun indirilmesi konusu bölünebilir edim olan ceza koşulları açısından mümkündür. Bölünebilir edimden kasıt, bölünmenin edimin konusunu oluşturan şey üzerinde esaslı bir değişiklik meydana getirmediği edimlerdir. Bu anlamda konusu bir şey verme olan edimler genel olarak bölünebilir edimlerdir. [49] Buna karşılık konusu itibari ile birden çok parçaya bölündüğünde niteliğinde bir değişme olan, değerinde önemli bir azalma olan edimler bölünemeyen edimlerdir. Ceza koşulunun konusu edimin bölünemeyen bir edim olması halinde indirimin yapılıp yapılamayacağı tartışmalıdır. Bu durumda hakimin iki yolu izleyerek indirim yapabileceği düşünülmektedir. Hakim ya borçlu tarafından alacaklıya kararlaştırdıkları ceza koşulu olan edim yerine bir miktar para ödenmesi karar verecek; veyahut borçlunun ceza koşulu konusu edimi ifa etmesi ile birlikte alacaklıyı eş zamanlı olarak bir miktar parayı borçluya ödeme yükü altına sokacaktır. Her iki yolunda kendine özgü sakıncaları vardır. Hakim her somut olayda indirimi nasıl yapacağını öncelikle alacaklının menfaatlerini ön planda tutarak değerlendirecektir.

KAYNAKÇA

AKINTÜRK, Turgut / ATEŞ KARAMAN, Derya: Borçlar Hukuku, 19.Baskı, İstanbul 2012

AYAN, Mehmet: Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), 5.Baskı, Konya 2007

DİRİCAN, Gökhan: Eser Sözleşmesinde Temerrüde Dayalı Cezaî Şart ve Yargıtay Uygulaması, İstanbul 2007

EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14.Baskı, Ankara 2012

GÖKÇEOĞLU, Kamil Haluk: Cezai Şart ve Güncel İçtihadlar, İstanbul 2007

GÜLERCİ, Altan Fahri / KILINÇ, Ayşe: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2011

HATEMİ, Hüseyin / GÖKYAYLA, Emre: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, İstanbul 2011

KARAGÖZ, Veli: İş Sözleşmesinde Cezai Şart, Ankara 2006

KARAHASAN, Mustafa Reşit: Türk Borçlar Hukuku, C.2, İstanbul 2003

KILIÇOĞLU, Ahmet Mithat, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 11.Bası, Ankara 2009

KOCAAĞA, Köksal: Türk Özel Hukukunda Cezai Şart (BK. m. 158-161), Ankara 2003

KOCAAĞA, Köksal: İnşaat Sözleşmesinde İşi Zamanında Teslim Etmeyen Yüklenicinin Ödemesi Kararlaştırılan Meblağ Cezai Şart mı Yoksa Götürü Tazminat mıdır?, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl 20, Sayı 74, Ocak-Şubat 2008

NOMER, Haluk: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 12. Bası, İstanbul 2012

OĞUZMAN, M. Kemal / ÖZ, M. Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2009

OZANOĞLU, Hasan Seçkin: İstisna ve Özellikle İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin (Yüklenicinin) Eseri Teslim Zamanında Gecikmesine Bağlanan İfaya Eklenen Cezaî Şart (Gecikme Cezası) Kayıtları, GÜHFD, C.3, Sayı 1-2

REİSOĞLU, Safa: Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2012

TEKİNAY, Selâhattin Sulhi / AKMAN, Sermet / BURCUOĞLU, Halûk / ALTOP, Atilla: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7.Bası, İstanbul 1993

TUNÇOMAĞ, Kenan: Türk Borçlar Hukuku, Cilt I Genel Hükümler, 6.Bası, İstanbul 1976

TUNÇOMAĞ, Kenan: Türk Hukukunda Cezaî Şart, İstanbul 1963

UÇAR, Salter: Cezai Şart ve Uygulaması, 1. Bası, İstanbul 1993

UYGUR, Tanju: Cezaî Şartın Tenkisi, Ankara Barosu Dergisi, Sayı 6 1975

DİPNOTLAR